El día de hoy 17 de noviembre de
2011, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto Promulgatorio
del Protocolo que Modifica el Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el
Gran Ducado de Luxemburgo para Evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión
Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Capital.
En efecto, se elimina el artículo
26 del Convenio firmado en Luxemburgo el 7 de febrero de 2001, para
reemplazarse por el publicado en el Protocolo Modificatorio que es del tenor
siguiente:
ARTÍCULO 26
Intercambio de Información
1. Las autoridades competentes de los Estados
Contratantes intercambiarán la información que seaprevisiblemente relevante
para aplicar lo dispuesto en el presente Convenio, o para la administración o cumplimiento de la legislación interna relativa a los impuestos de
cualquier clase y naturaleza exigidos por los Estados Contratantes,
sus subdivisiones políticas o entidades locales, en la medida en que dicha
imposición no sea contraria al Convenio. El
intercambio de información no está limitado por los Artículos 1 y 2.
2. Cualquier información recibida, de conformidad con
el párrafo 1, por un Estado Contratante, será mantenida secreta de
igual forma que la información obtenida con base en la legislación interna de
ese Estado y sólo se comunicará a las
personas o autoridades (incluidos los tribunales y órganos
administrativos)encargadas de la liquidación o recaudación de los impuestos
señalados en el párrafo 1, de los procedimientos declarativos o
ejecutivos relativos a estos impuestos o de la resolución de los recursos
relativos a los mismos, o encargadas de verificar el
cumplimiento de todo lo anterior. Estas personas o autoridades sólo utilizarán
la información para estos fines. Podrán
revelar la información en las audiencias públicas de los tribunales o en las sentencias judiciales.
3. En ningún caso las disposiciones de los párrafos 1
y 2 pueden interpretarse en el sentido de obligar a un Estado Contratante a:
a) adoptar medidas administrativas contrarias a su legislación y práctica
administrativa, o a las del otro Estado Contratante;
b) suministrar información que no se pueda obtener de conformidad con su
legislación o en el ejercicio normal de su práctica
administrativa, o de las del otro Estado Contratante;
c) suministrar información que revele un secreto comercial, empresarial,
industrial o profesional o un procedimiento comercial, o
información cuya comunicación sea contraria al orden público (order public).
4. Cuando la información sea solicitada por un Estado
Contratante de conformidad con el presente Artículo, el otro
Estado Contratante utilizará las medidas para recabar información de que
disponga para obtener la información solicitada, aun
cuando ese otro Estado pueda no necesitar dicha información para sus propios
fines impositivos. La obligación precedente está sujeta a las limitaciones del
párrafo 3, pero en ningún caso dichas limitaciones deberán
interpretarse en el sentido de permitir a un Estado Contratante el negarse a otorgar la información únicamente porque dicha información no es
necesaria para sus propios efectos impositivos.
5. En ningún caso las disposiciones del párrafo 3
deberán interpretarse en el sentido de permitir a un Estado Contratante el negarse a otorgar la información bajo solicitud,
únicamente porque la misma sea detentada por un banco, otra
institución financiera, agente o de cualquier persona actuando en
calidad representativa o fiduciaria, o porque se relaciona con participaciones
en una persona.
Entre los cambios que establece
el nuevo artículo 26 se pueden enunciar los siguientes:
- La posibilidad de intercambiar la información que sea PREVISIBLEMENTE RELEVANTE, y no solamente la necesaria, como lo determinaba el artículo original.
- Información que sea previsiblemente relevante para la ADMINISTRACIÓN O CUMPLIMIENTO de la legislación interna
- Que sea información relativa a los impuestos de CUALQUIER CLASE Y NATURALEZA, exigidos por los Estados Contratantes. De manera expresa, señala que el Intercambio de información NO ESTARÁ LIMITADO por los artículos 1 y 2, es decir, al Impuesto sobre la Renta y extensión al Impuesto Empresarial a Tasa Única.
- La información será mantenida como SECRETA y sólo se comunicará a las personas o autoridades, entre las que se incluyen los tribunales y órganos administrativos, encargados de la liquidación o recaudación de los impuestos en los Estados Contratantes.
- YA NO ES OBLIGATORIO que el Estado Contratante requiera de la información solicitada para fines impositivos
- De manera expresa se establece que los Estados Contratantes no se podrán negar a otorgar información en atención a que esta sea detentada por un banco, institución financiera, agente o de cualquier persona actuando en calidad representativa o fiduciaria.
De acuerdo con el artículo II del
Protocolo Modificatorio que se comenta, la información será proporcionada a
solicitud de la autoridad competente del Estado Contratante requirente. Al
hacer la solicitud de información se deberá proporcionar información siguiente:
- Identidad de la persona bajo auditoria o investigación;
- Una declaración sobre la información que se busca, incluyendo su naturaleza y la forma en la que el Estado Contratante requirente desea recibir la información del Estado Contratante requerido;
- el propósito fiscal para el cual se busca la información;
- bases para creer que la información solicitada se encuentra en el Estado Contratante requerido o en posesión o control de una persona dentro de la jurisdicción del Estado Contratante requerido;
- en la medida en que se conozca, el nombre y dirección de cualquier persona que se crea está en posesión de la información requerida;
- una declaración indicando que el Estado Contratante requirente ha agotado todos los medios disponibles en su propio territorio para obtener la información, con excepción de aquéllos que darían lugar a dificultades desproporcionadas.
Finalmente, el artículo III del
Protocolo Modificatorio determina que su entrada en vigor 30 días después del
intercambio de notas diplomáticas en que se notifique que se han agotado todos
los procedimientos para su entrada en vigor en cada Estado Contratante, en el
caso México ha cumplido cabalmente tal procedimiento. Estamos en espera que
Luxemburgo también realice dicho proceso y la consecuente entrada en vigor,
surtiendo efectos posiblemente el próximo 1º de enero de 2012.
Como se puede observar la
tenencia mundial es evitar la evasión fiscal a través de la apertura TOTAL en
el intercambio de Información, no limitándose sólo al Impuesto Sobre la Renta,
sino a cualquier impuesto. Así es que, si alguien pensaba que todavía existía
el secreto bancario, con estas modificaciones en los Tratados, podemos decir
adiós a esta figura que ha quedado para el recuerdo.
Cabe mencionar que a pesar que el Protocolo Modificatorio del Convenio fue suscrito en Luxemburgo el 7 de octubre de 2009, fecha en la que como todos sabemos ya estaba vigente la Ley del IETU, no se modifique o adicione el artículo segundo del mismo, a fin de incluir como impuesto comprendido al Impuesto Empresarial a Tasa Única.
ARACELI MARTÍNEZ
Mtra en Derecho Administrativo y Fiscal
