INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN MEXICO-LUXEMBURGO

El día de hoy 17 de noviembre de 2011, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto Promulgatorio del Protocolo que Modifica el Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Gran Ducado de Luxemburgo para Evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Capital.

En efecto, se elimina el artículo 26 del Convenio firmado en Luxemburgo el 7 de febrero de 2001, para reemplazarse por el publicado en el Protocolo Modificatorio que es del tenor siguiente:

ARTÍCULO 26

Intercambio de Información

1.    Las autoridades competentes de los Estados Contratantes intercambiarán la información que seaprevisiblemente relevante para aplicar lo dispuesto en el presente Convenio, o para la administración o cumplimiento de la legislación interna relativa a los impuestos de cualquier clase y naturaleza exigidos por los Estados Contratantes, sus subdivisiones políticas o entidades locales, en la medida en que dicha imposición no sea contraria al Convenio. El intercambio de información no está limitado por los Artículos 1 y 2.

2.    Cualquier información recibida, de conformidad con el párrafo 1, por un Estado Contratante, será mantenida secreta de igual forma que la información obtenida con base en la legislación interna de ese Estado y sólo se comunicará a las personas o autoridades (incluidos los tribunales y órganos administrativos)encargadas de la liquidación o recaudación de los impuestos señalados en el párrafo 1, de los procedimientos declarativos o ejecutivos relativos a estos impuestos o de la resolución de los recursos relativos a los mismos, o encargadas de verificar el cumplimiento de todo lo anterior. Estas personas o autoridades sólo utilizarán la información para estos fines. Podrán revelar la información en las audiencias públicas de los tribunales o en las sentencias judiciales.

3.    En ningún caso las disposiciones de los párrafos 1 y 2 pueden interpretarse en el sentido de obligar a un Estado Contratante a:

a)   adoptar medidas administrativas contrarias a su legislación y práctica administrativa, o a las del otro Estado Contratante;

b)   suministrar información que no se pueda obtener de conformidad con su legislación o en el ejercicio normal de su práctica administrativa, o de las del otro Estado Contratante;

c)   suministrar información que revele un secreto comercial, empresarial, industrial o profesional o un procedimiento comercial, o información cuya comunicación sea contraria al orden público (order public).

4.    Cuando la información sea solicitada por un Estado Contratante de conformidad con el presente Artículo, el otro Estado Contratante utilizará las medidas para recabar información de que disponga para obtener la información solicitada, aun cuando ese otro Estado pueda no necesitar dicha información para sus propios fines impositivos. La obligación precedente está sujeta a las limitaciones del párrafo 3, pero en ningún caso dichas limitaciones deberán interpretarse en el sentido de permitir a un Estado Contratante el negarse a otorgar la información únicamente porque dicha información no es necesaria para sus propios efectos impositivos.

5.    En ningún caso las disposiciones del párrafo 3 deberán interpretarse en el sentido de permitir a un Estado Contratante el negarse a otorgar la información bajo solicitud, únicamente porque la misma sea detentada por un banco, otra institución financiera, agente o de cualquier persona actuando en calidad representativa o fiduciaria, o porque se relaciona con participaciones en una persona.

Entre los cambios que establece el nuevo artículo 26 se pueden enunciar los siguientes:

• La posibilidad de intercambiar la información que sea PREVISIBLEMENTE RELEVANTE, y no solamente la necesaria, como lo determinaba el artículo original.
• Información que sea previsiblemente relevante para la ADMINISTRACIÓN O CUMPLIMIENTO de la legislación interna
• Que sea información relativa a los impuestos de CUALQUIER CLASE Y NATURALEZA, exigidos por los Estados Contratantes. De manera expresa, señala que el Intercambio de información NO ESTARÁ LIMITADO por los artículos 1 y 2, es decir, al Impuesto sobre la Renta y extensión al Impuesto Empresarial a Tasa Única.
• La información será mantenida como SECRETA y sólo se comunicará a las personas o autoridades, entre las que se incluyen los tribunales y órganos administrativos, encargados de la liquidación o recaudación de los impuestos en los Estados Contratantes.
• YA NO ES OBLIGATORIO que el Estado Contratante requiera de la información solicitada para fines impositivos
• De manera expresa se establece que los Estados Contratantes no se podrán negar a otorgar información en atención a que esta sea detentada por un banco, institución financiera, agente o de cualquier persona actuando en calidad representativa o fiduciaria.

De acuerdo con el artículo II del Protocolo Modificatorio que se comenta, la información será proporcionada a solicitud de la autoridad competente del Estado Contratante requirente. Al hacer la solicitud de información se deberá proporcionar información siguiente:

1. Identidad de la persona bajo auditoria o investigación;
2. Una declaración sobre la información  que se busca, incluyendo su naturaleza y la forma en la que el Estado Contratante requirente desea recibir la información del Estado Contratante requerido;
3. el propósito fiscal para el cual se busca la información;
4. bases para creer que la información solicitada se encuentra en el Estado Contratante requerido o en posesión o control de una persona dentro de la jurisdicción del Estado Contratante requerido;
5. en la medida en que se conozca, el nombre y dirección de cualquier persona que se crea está en posesión de la información requerida;
6. una declaración indicando que el Estado Contratante requirente ha agotado todos los medios disponibles en su propio territorio para obtener la información, con excepción de aquéllos que darían lugar a dificultades desproporcionadas.

Finalmente, el artículo III del Protocolo Modificatorio determina que su entrada en vigor 30 días después del intercambio de notas diplomáticas en que se notifique que se han agotado todos los procedimientos para su entrada en vigor en cada Estado Contratante, en el caso México ha cumplido cabalmente tal procedimiento. Estamos en espera que Luxemburgo también realice dicho proceso y la consecuente entrada en vigor, surtiendo efectos posiblemente el próximo 1º de enero de 2012.

Como se puede observar la tenencia mundial es evitar la evasión fiscal a través de la apertura TOTAL en el intercambio de Información, no limitándose sólo al Impuesto Sobre la Renta, sino a cualquier impuesto. Así es que, si alguien pensaba que todavía existía el secreto bancario, con estas modificaciones en los Tratados, podemos decir adiós a esta figura que ha quedado para el recuerdo.

Cabe mencionar que a pesar que el Protocolo Modificatorio del Convenio fue suscrito en Luxemburgo el 7 de octubre de 2009, fecha en la que como todos sabemos ya estaba vigente la Ley del IETU, no se modifique o adicione el artículo segundo del mismo, a fin de incluir como impuesto comprendido al Impuesto Empresarial a Tasa Única.

ARACELI MARTÍNEZ

Mtra en Derecho Administrativo y Fiscal

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COMENTARIOS AL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN FISCAL MEX-EUA

Hoy lunes 26 de septiembre a las 13:00 hrs el Programa Visión Fiscal, que conduce nuestro amigo, el C.P. Alfredo Vivar en Argos Cursa Radio (www.argoscursaradio.com), contará con la brillante participación del Lic. Manuel E. Tron, destacado abogado de fama internacional. Este hecho, no pasa desapercibido para la que suscribe, pues sin duda alguna, la experiencia, trayectoria y gran prestigio del Lic. Tron, han hecho que se le reconozca en México y en el mundo, como uno de los máximos líderes en materia de Derecho Fiscal; por mencionar un hecho reciente, el 15 del presente mes, la Asamblea General de International Fiscal Association (IFA) lo ratificó por segunda ocasión como su Presidente mundial durante la conclusión del Congreso en París.

Los Comentarios del Lic. Tron en el programa de Radio Visión Fiscal, versarán sobre el tema “Intercambio de Información Fiscal entre México y Estados Unidos de Norteamérica”.

Mi intención al escribir estas notas, de ninguna manera intenta ser la de abordar el tema que en forma magistral expondrá el Lic. Tron, por el contrario, estas líneas tan sólo buscan organizar algunas ideas, señalar antecedentes e incluso hacer algunos planteamientos en relación al tema, que es muy importante y necesario de conocer debido al incremento en la fiscalización de operaciones internacionales que se ha suscitado con mayor intensidad en los últimos días.

En mi opinión, en el tema se identifican dos vertientes importantes:

1. Por una parte, la información que aportará Estados Unidos de Norteamérica a México
2. En sentido inverso, la información que deberá entregar México al país vecino del norte.

En relación al inciso a) encontramos que a la fecha, las autoridades mexicanas se enfrentan con un grave problema para obtener información respecto de residentes mexicanos que se ubican en Estados Unidos de Norteamérica, en adelante EUA o USA, indistintamente. Lo anterior se debe ya que al momento de realizar una solicitud de información, México debe indicar nombre y número de cuenta, lo cual dificulta complejo de obtener y proporcionar.

A fin de entregar mayor información a México, el Departamento del Tesoro ha publicado en su Gaceta Federal[1], una propuesta para establecer la obligación de reportar los intereses pagados a extranjeros. Dicha propuesta no ha sido bien recibida por el Sistema financiero del país vecino, al considerarla como  un obstáculo a la inversión extranjera. Sin embargo, el Internal Revenue Service en julio pasado, confirmó su posición al señalar que la disposición aplicará a todas las Instituciones financieras de EUA.

Se dice que México ha invocado la cláusula de nación más favorecida suscrita en el tratado internacional a efecto de obtener información respecto de las inversiones de mexicanos en los EUA, toda vez que la misma ya es proporcionada a Canadá respecto de sus residentes fiscales.

Por lo que se refiere al inciso b) relativo a la información que debe entregar México a EUA, mencionaremos los siguientes antecedentes:

•     18 de marzo, 2010 se promulga la ley HIRE ACT[2],  a fin de crear incentivos para impulsar la creación de empleo en EUA;  en contrapartida de su costo económico, se emitieron el Foreign Account Tax Compliace Act (FATCA) [3] el cual tiene como objetivos principales:
•   Identificar a los estadounidenses que sean titulares de cuentas en el extranjero (entiéndase fuera de EUA) a fin de erradicar la evasión fiscal
• Obligar a cooperar y ser auxiliares del (IRS) fisco americano ciertas entidades y personas no estadounidenses denominadas “Forign Financial Institutions”, por sus siglas en inglés “FFI” para identificar a sus clientes y empresarios estadounidenses residentes en el extranjero.
• La obligación de firmar un Convenio con el fisco americano, es decir el Internal Revenue Service (IRS) por el que se obligan a recopilar y reportar informes pormenorizados de personas que se presuman residentes o nacionales norteamericanos. Asimismo, obtener una renuncia expresa[4] por parte del cliente al secreto bancario, a fin de que su información sea proporcionada a EUA y en su caso, permitir la retención del 30%, como más abajo se explica.

        Los conceptos que son motivo del FATCA son: intereses, dividendos, rentas, sueldos y salarios, primas, anualidades, compensaciones, remuneraciones, emolumentos y otros beneficios, aumentos fijos o determinables, anuales o periódicos, pagos recibidos de sucursales extranjeras de bancos estadounidenses y, en general, todos aquellos ingresos provenientes de fuente ubicada en los EUA.

   Es importante mencionar, que las disposiciones del fisco americano se estarían aplicando en forma extraterritorial, sin embargo, el principal y eficaz instrumento de coacción para el cumplimiento del FATCA, es que para las FFI que no suscriban dicho Convenio y en consecuencia con colaboren con el IRS, la sanción consistirá en que una retención del 30% en EUA denominado “withholdable payments”.

           En caso de no obtener del titular de la cuenta, a fin de verificar si es o no estadounidense, se entenderá como “recalcitrante” por lo que la FFI deberá proceder a la cancelación de la cuenta y, en su defecto, efectuar una retención del 30% a los pagos que se reciban en la misma. Es importante remarcar que dicha retención se realizará en cumplimiento de la legislación estadounidense y no conforme a las leyes mexicanas, lo cual podría considerarse a todas luces como ILEGAL e incluso constitituvo de un delito, al disponer de manera ilegal de los recursos de los clientes, sin su consentimiento.[5]

         El proceso de preparación para el FATCA  debe tener prioridad para las FFI, pues su entrada en vigor esta previsto para el 1º de enero de 2013, respecto de operaciones posteriores al 18 de marzo de 2012. Sin embargo, deberán realizar una revisión integral de sus cuentas a fin de identificar a las U.S. Accounts, es decir las cuentas financieras, cuyo titular sea un residente estadounidense.

Algunas reflexiones y dudas por analizar:

Sin duda se observa con claridad la preocupación del gobierno de EUA por la creciente tendencia de los ciudadanos norteamericanos para ocultar sus patrimonios en otros países, y en consecuencia la evasión de impuestos.

En mi opinión,  México se encuentra en una problemática muy importante debido a que EUA es su principal socio comercial, y sus Instituciones financieras podrían verse afectadas seriamente por estas reglas, en los siguientes puntos

·         Es el FATCA una legislación fiscal extraterritorial que viola la soberanía de México y los demás países?

·         En materia de Tratados Internacionales, cuál es la naturaleza de los Convenios celebrados por las FFI con el fisco americano, el IRS?

        Tendría que valorarse seriamente si la información solicitada viola el secreto bancario mexicano. Sin embargo, dejar de celebrar el convenio aún y cuando implica una desventaja, no se muestra como una opción viable.

·         Las Instituciones financieras en México estarán obligadas a modificar toda su logística a fin de contar con información que deba ser reportada al fisco americano. Es decir, modificar los contratos así como los requisitos a contratar.

        Cuál será el efecto del Acuerdo de intercambio de información fiscal que México ya tiene celebrado con EUA? Debido a que éste ya establece un procedimiento específico para los mismos efectos.

Espero que estos comentarios resulten no solo de su interés, sino que sea una área de oportunidad para comentar, análizar y aprender juntos. Quedo a sus órdenes para cualquier comentario, crítica y sugerencias.

Saludos Cordiales

Mtra. Araceli Martínez

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[1] En la Gaceta Federal en EUA, que se denomina Federal Register, se publicó la propuesta de reforma a la Reglamentación 146097-09 para establecer la obligación de proporcionar información financiera, sin mediar solicitud previa.

Además, con la entrada en vigor del VDP 2011

[2] Hiring Incentives to Restore Employment Act, fue aprobada como Ley por el Presidente Barack Obama.

[3] El FATCA establece un sistema complejo de obligaciones para el sector financiero y entidades no financieras privadas,  en cuanto a entrega de información y retención de impuesto, a nivel mundial. Su importancia de este sistema de obligaciones, no sólo versa sobre su potencial recaudatorio, sino por su herramienta para el control

[4] Denominado “Waiver” a fin de renunciar al secreto bancario mexicano y que la Institución esté en posibilidad de cancelar las cuentas recalcitrantes y hacer en su caso, la retención del 30%, es decir, concediendo a la FFI a disponer de sus recursos a efecto de que sean entregados al fisco americano.

[5] Ver artículo 113-BIS de la Ley de Instituciones de Crédito, el cual refiere una sanción de 3 a 10 años de prisión y multa de 500 a 30,000 días de salario a quienes en forma indebida utilice, obtenga, transfiera o de cualquier otra forma disponga de recursos o valores de los clientes de las Instituciones de Crédito

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