Según comunicado de prensa del SAT 01-dic-2011, El Gobierno Federal, a través de la PGR y el SAT obtuvo auto de formal prisión contra los directivos de la empresa Promotora Indios, S.A. de C.V. por prácticas fiscales indebidas en el uso de esquemas de sustitución laboral, conocidos como “outsourcing” quienes presuntamente con el uso de engaños, omitieron el pago del ISR en su carácter de retenedor.
No se trata de un caso aislado, pues en 2011 el Servicio de Administración Tributaria realizó más de 950 auditorías con el fin de abatir la evasión fiscal a través de esquemas de sustitución laboral que han generado omisiones por más de 15 mil 500 millones de pesos. Por ello, están en integración 28 casos penales y se han recuperado cerca de 336 millones de pesos.
Sin duda, el SAT sigue golpeando agresivamente al outsourcing incluso prevee procedimientos administrativos sancionadores en contra de los Contadores Públicos Certificados (amonestado, suspendido o cancelado), así como la revisión directa al contribuyente. Es por ello, que en el Contrato debe establecerse en forma pormenorizada la forma en la que se va a devengar el ingreso, solicitando que las facturas cumplan de manera exagerada con los requisitos previstos en el Código.
En el mundo, por ejemplo España, la materia penal se utiliza como punitiva, para sancionar conductas ilícitas. Es decir, se trata de inhibir conductas penales, tanto del sujeto que es materia de un proceso penal, como de aquellos que no lo son. Esto sólo se logra mediante mecanismos punitivos efectivos. Sin duda, la tipificación de los delitos fiscales viene de varias décadas, por lo que actualmente resulta anticuada y obsoleta. En cambio, en México la Reforma fiscal en materia de delitos tiene claramente fines RECAUDATORIOS, se puede afirmar categóricamente que se trata de TERRORISMO FISCAL.
Hasta hace algunos años la estrategia o política fiscal era no hacer penal los asuntos fiscales, sino seguir el procedimiento previsto en el CFF: Revisión de contabilidad, determinación del crédito fiscal y PAE. El fisco utilizaba el ejercicio de la acción penal como Estrategia, de manera ejemplificativa, 2 o 3 casos penales con difusión a nivel nacional sobre personas conocidas, artistas y conductores de TV, cuando se observaban bajos niveles de Recaudación.
Actualmente, tenemos contribuyentes pobres que no tienen liquidez, pero sí adeudos fiscales. Por lo que ante la imposibilidad de recaudar, la autoridad, de manera más frecuente, ejerce la acción penal.
Te preguntarás cuál es el monto para que el asunto sea considerado como penal, y la respuesta es que no hay monto, pues a partir de $1 peso, de acuerdo al Código Fiscal de la Federación.
Incluso puede afirmarse, que de acuerdo con la normatividad interna, no hay un criterio definido para ejercer la acción penal que un caso es penal o no. Actualmente hasta por omitir un cambio de domicilio, o bien que este sea presentado con datos incorrectos.
Ya no resulta tan extraño, sino más bien frecuente, que al final del ejercicio de las facultades de la autoridad, una vez concluida la visita domiciliaria, se ejerza acción penal en contra del contribuyente. Por ello, tanto contribuyentes cómo CP nos cuestionamos si una omisión de contribuciones pueda calificarse como “defraudación fiscal” y si tu participación sería acreedora a responsabilidad.
DELITO EQUIPARABLE A LA DEFRAUDACIÓN FISCAL
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Antes de la Reforma
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Ya con la Reforma
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Art. 109 Será
sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal, quien:
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Art 109 ….
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V. Sea responsable
por omitir presentar, por más de doce meses, la declaración de un ejercicio
que exijan las leyes fiscales, dejando de pagar la contribución
correspondiente.
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V. Sea responsable
por omitir presentar por más de doce meses las declaraciones que tengan
carácter de definitivas, así como las de un ejercicio fiscal que
exijan las leyes fiscales, dejando de pagar la contribución correspondiente.
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VI. Comercialice
los dispositivos de seguridad a que se refiere la fracción VIII del art 29-A
de este Código. Se entiende que se comercializan los citados dispositivos
cuando la autoridad encuentre dispositivos que contengan datos de
identificación que no correspondan al contribuyente para el que fueron
autorizados.
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VI. (se deroga)
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VII. Darle efectos
fiscales a los comprobantes cuyos dispositivos de seguridad no reúnan los
requisitos de los artículos 29 y 29-A de este Código
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VII. Dé efectos fiscales a los comprobantes en
forma impresa, cuando no reúnan los requisitos del art 29-B, fracción I de
este Código
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VIII. Darle
efectos fiscales a los comprobantes digitales cuando no reúnan los requisitos
de los artículos 29 y 29-A de este código
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Como Ustedes saben la figura de la Defraudación fiscal (delito genérico) previsto en el art 108. Y que señala, comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. (…). En este caso la autoridad fiscal está obligada a probar lo siguiente:
a) Uso de engaños o aprovechamiento de errores,
b) Omisión total o parcial de contribuciones, o beneficio indebido,
c) Perjuicio al fisco federal.
En este sentido, la mera omisión de contribuciones (total o parcial) no es suficiente para cometer el delito de defraudación fiscal. Es importante que la autoridad demuestre el ánimo doloso por parte del contribuyente, esto es mediante “el uso de engaños y aprovechamiento de errores”.
En cuanto al Delito Equiparable previsto en el art. 109, preveen la realización de conductas de acción u omisión, sancionadas con las mismas penas que el Delito de Defraudación Fiscal, como por ejemplo:
I. Aplicar deducciones falsas o declarar ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos
II. Omitir retenciones.
III. Beneficiarse sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal.
IV. Simular uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.
V. Omitir presentar, por más de doce meses, las declaraciones que tengan carácter de definitivas, la del ejercicio *dejando de pagar la contribución correspondiente*
VI. Comercializar los dispositivos de seguridad de los comprobantes fiscales. (DEROGADA)
VII. Dar efectos fiscales a los comprobantes en forma impresa cuando no reúnan los requisitos del artículo 29 B, fracc I del CFF
VIII. Dar fiscales a los comprobantes digitales cuando no reúnan los requisitos legales.
Como se observa, las actividades anteriores se pueden realizar aún “sin el uso de engaños o aprovechamiento de errores” lo cual puede hacer caer a los contribuyentes en esos supuestos, por error, pero sin dolo. El punto es que aún y cuando el art 108 y 109 son diferentes, principalmente porque algunos interpretan que no es necesario demostrar el dolo.
Esta redacción deficiente e imprecisa provoca inseguridad jurídica al contribuyente, debido a que permite diversas interpretaciones y genera ARBITRARIEDADES por parte de la autoridad fiscal. Esto es de preocuparse, cuando pensamos que todos los contribuyentes, ya seas PF o PM están gravados con el IVA, y en consecuencia obligados a presentar una declaración mensual definitiva.
Incluso, dependiendo de cuál sea la conducta, se puede tratar de un Delito calificado, con la que se incrementa la pena en una mitad más: uso de documentación falsa, omitir contribuciones retenidas o trasladadas.
Aunado a que el nivel de castigo es por demás desproporcionado.
• No es correcto ni apegado a derecho que se sancione penalmente como defraudador fiscal a quien de buena fe, le dé efectos fiscales a un comprobante en forma impresa, autentico, sólo porque le falte uno o varios requisitos. Aún mas, no le es imputable, sino más bien, a quien lo expida indebidamente *a este no se le sanciona
*equiparable a Defraudación fiscal, manifestar ingresos menores a los obtenidos
• No dejar de presentar la declaración o presentarla en ceros, manifestando ingresos menores … evitar incurrir en la conducta delictiva. No sólo lo que se sanciona es el dolo, sino también la conducta
• Aclaración Cumplimiento espontáneo.- último pfo del art 109, implica el ENTERO= pago de la contribución omitida, no sólo manifestarlo a la autoridad
Podemos afirmar, categóricamente que las reformas en materia penal-fiscal vienen a ser un instrumento adicional para castigar y aterrorizar con penas más severas en caso de un incumplimiento. Sin duda se puede calificar de agresiva hacia los contribuyentes cautivos como veremos a continuación. La economía informal se incrementará en relación con los contribuyentes cautivo. Es por ello que al sistema fiscal mexicano, se le otorguen adjetivos calificativos como Retrogrado, falto de incentivos y terrorista.
Quien es Sujeto Responsable penalmente a nombre de la persona moral?
• aquella persona física que haya firmado en nombre de la empresa, las declaraciones en que se consignen de manera insuficiente las contribuciones a cargo, realizando la conducta de omisión, que se presume delictiva
Resulta irrelevante si la persona contaba o no con poderes suficientes para dichos efectos, si era administrador único, presidente o miembro del consejo de administración, o solamente un apoderado general para actos de administración
Por lo anterior, es conveniente que como contador te protejas para NO SER COPARTICIPE de un Delito.
a) Evita firmar de recibido una carta en donde conste que el empresario entrega la FIEL
b) Curso pregrabado para que enseñes a tus clientes al manejo de la fiel
c) Informen por escrito de los ingresos y del impuesto generado (aunque sea por correo) y lo firme en contribuyente de enterado –de ser posible
Prescripción de la acción penal
El artículo 100 quedó reformado y es del siguiente tenor:
Artículo 100. El derecho a formular la querella, la declaratoria y la declaratoria de perjuicio de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público precluye y, por lo tanto, se extingue la acción penal, en cinco años, que se computarán a partir de la comisión del delito. Este plazo será continuo y en ningún caso se interrumpirá.
La acción penal en los delitos fiscales prescribirá en un plazo igual al término medio aritmético de la pena privativa de la libertad que señala este Código para el delito de que se trate, pero en ningún caso será menor de cinco años. Con excepción de lo dispuesto por los artículos 105 y 107, primer párrafo, del Código Penal Federal, la acción penal en los delitos fiscales prescribirá conforme a las reglas aplicables previstas por dicho Código.
Del artículo 100 se desprende:
1. El derecho a formular la querella, la declaratoria y la declaratoria de perjuicio de la SHCP precluye y, por lo tanto, se extingue la acción penal en 5 años, que se computarán a partir de la comisión del delito.
2. El plazo será continuo y en ningún caso se interrumpirá.
3. La acción penal en los delitos fiscales prescribirá en un plazo igual al término medio aritmético de la pena privativa de la libertad que señala el Código para el delito de que se trate, pero en ningún caso será menor de CINCO años.
4. Con excepción de lo dispuesto por los artículos 105 y 107, primer párrafo del Código Penal Federal, la acción penal en los delitos fiscales prescribirá conforme a las reglas aplicables previstas por dicho Código.
De acuerdo con el artículo OCTAVO Transitorio.- La reforma al artículo 100 del presente Código, relativa a la prescripción de la acción penal, entrará en vigor el 31 de Agosto de 2012.
Hasta antes de la Reforma, con base en jurisprudencia, la prescripción de la acción penal:
a) 3 años a partir de que la autoridad fiscal (cualquiera de ellos) tenga conocimiento de la comisión del delito
b) 5 años a partir de la fecha de la comisión del delito, aunque la autoridad no se enteró o no lo conozca
Se considera que se conoce de la comisión del delito y empiezan a correr los 3 años:
• Visita domiciliaria, cuando levantan la Última acta parcial
• Revisión de Dictamen o gabinete, con la notificación del oficio de observaciones
• Pago en Parcialidades, a partir de la fecha de presentación de la Declaración y solicitud de pago en parcialidades
Originalmente, la iniciativa proponía modificar el plazo de prescripción de la acción penal de OCHO años y un plazo de prescripción de TRES años sólo para ciertos delitos previstos en el CFF, pero se desechó en la Cámara de Diputados
De acuerdo con la jurisprudencia, NO es necesario que se concluya el procedimiento de comprobación para que la autoridad conozca el delito y al supuesto delincuente.
• Se trata de dos acciones separadas:
a) administrativa (visita domiciliaria o revisión de gabinete, por ejemplo), y
b) penal (querella).
• Cada procedimiento (administrativo y penal), sigue su rumbo ante las autoridades correspondientes, y se debe de garantizar de manera separada, por una parte, el interés fiscal ante la autoridad hacendaria, y por otra parte, la caución para obtener la libertad provisional, en caso de que la modalidad del delito y el monto de las contribuciones omitidas lo permiten.
En cuanto a los Delitos cometidos HASTA el 31 de diciembre del 2011, se establece
SÉPTIMO TRANSITORIO.- Para los delitos previstos en el Código Fiscal de la Federación que se hayan cometido con anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto se aplicarán los plazos de prescripción y las reglas de cómputo de los mismos, previstos en las disposiciones vigentes al momento en que se hubieren llevado a cabo, por lo que para ellos se seguirá considerando como la fecha en la que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público toma conocimiento del delito y del delincuente la de la emisión del Dictamen Técnico Contable elaborado por el Servicio de Administración Tributaria
En este artículo transitorio se destaca, que el SAT tiene conocimiento del delito a partir de la emisión del dictamen técnico contable, elaborado por los peritos en materia contable (Auditoria Fiscal Federal) para la presentación de la Querella. Esto es FALSO y resulta totalmente inaceptable, debido a que nunca se ha contado de esa manera, ya que de esta forma, los delitos fiscales pueden resultan imprescriptibles, porque si conforme al art 7º transitorio comienzan a transcurrir los 3 años a partir de la emisión Dictamen técnico contable: Que pasa si un delito ya lleva 7 años de su comisión, y tranquilamente el fisco ahorita emite su Dictamen técnico contable, contándose 3 años a partir de esa fecha.
El punto es que dicho Dictamen técnico contable:
• No tiene sustento legal, no está reglamentado en la Ley, viola la incertidumbre y seguridad jurídica, es INCONSTITUCIONAL –art. 14 y 16 Const, y se tiene que hacer valer cuando se afecte la esfera jurídica del contribuyente.
• No tiene término perentorio para la emisión del Dictamen, no hay una disposición que limite o ponga freno a la arbitrariedad de la autoridad
CONCLUSIONES
La reforma es fuerte y agresiva se traduce en una carga para los contribuyentes cautivos, no para la economía informal. Sin embargo, puede considerarse que hay elementos para considerar que las querellas de las autoridades fiscales, no prosperarán en los casos de meras omisiones por errores involuntarios o interpretaciones de ley, sin ánimo doloso, engaños o aprovechamiento de errores.
En mi opinión, NO se trata de dar mayores facultades al fisco para impedir la evasión fiscal, los contribuyentes deberían cumplir con sus obligaciones fiscales. El fisco debería dar prioridad a la resolución del asunto fiscal y el posible cobro de contribuciones, que a una acción penal tendiente a privar al individuo de libertad, y NO limitar sus posibilidades de seguir produciendo y cumplir con sus obligaciones tributarias.
Finalmente, te sugiero que en caso que tengas Contratos de outsoursing, des una revisión minuciosa a tu Contabilidad, a los contratos y detallar en las facturas si contrataron mano de obra, por cuántas horas, si fue por destajo por salario, cuánto va a ganar tratándose de mano de obra especializada.
